Domingo, 5 de setembro de 2010 :: 85011 visitas desde janeiro/2005 

A lei nº 9.983/2000 incluiu o artigo 168-A no Código Penal, tipificando o delito de apropriação indébita previdenciária, que consiste na conduta de “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”, ao qual é cominada severa pena de dois a cinco anos de reclusão e multa. 
 
O sujeito ativo deste delito é o substituto tributário que tem a obrigação, nos termos da lei 8.212/91, de recolher as contribuições de terceiros e repassa-las à previdência social. É, dentre outros casos, o do empregador que tem o dever de descontar dos salários de seus empregados as contribuições por estes devidas à previdência e, apesar de realizar tal desconto, deixa de efetuar o recolhimento aos cofres públicos de tal valor. 
 
Sendo uma forma de apropriação indébita, como expressamente disposto em sua denominação legal, para a caracterização do delito, essencial a comprovação do intuito do devedor de apropriar-se, efetivamente, dos recursos que deixou de repassar no prazo legal. Nesse sentido, vem entendo o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região que, se o acusado mantém escrituração contábil regular, “onde consigna os descontos das contribuições sociais, parece deixar patente sua boa-fé, o que exclui o dolo” (1) e, portanto, o próprio crime. Da mesma forma, “O não recolhimento atribuído a dificuldades financeiras expunge o animus rem sibi abendi – ânimo de ter a coisa para si” (2). 
 
A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (3), do Colendo Superior Tribunal de Justiça (4) e do Egrégio Tribunal Federal da 3ª Região (5), todavia, vem entendendo que basta simples inadimplemento no prazo e forma legal ou convencional, para a caracterização do delito, sendo irrelevante o intuito do devedor apropriar-se, ou não, dos recursos não repassados. 
 
Por outro lado, parece pacificado na jurisprudência que a total carência de recursos da empresa excluí o crime, seja pelo reconhecimento da ausência de dolo do devedor, ou pela presença de causa supra legal excludente da culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa, cabendo, todavia, à defesa sua devida comprovação, como segue: 
 
“8. No tocante ao mérito, é de se observar que o paciente não nega, em momento algum, a materialidade do delito, inequivocamente provada pelos documentos acostados aos autos, contudo, vislumbra a exclusão da ilicitude, já que a empresa, à época, não dispunha de recursos financeiros para o recolhimento das contribuições previdenciárias e, portanto, sendo escassos os recursos optou por pagar os salários e fornecedores. Deste modo, argumenta não ter havido dolo para sustentar a existência de conduta típica punível. 
 
9. Ora, sobre este ponto só seria possível a exclusão do crime diante de prova contundente de que a empresa não dispunha de recurso algum para o recolhimento de contribuições previdenciárias, o que, por via de conseqüência, caberia ao acusado demonstrar o total estado de inanição da empresa, sua absoluta insuficiência de caixa, provando que o aperto nas finanças foi causa da inadimplência, mas isto não fez” (STF, 2ª T., HC 76978-RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, J. 29.09.1998, DJU 19.02.1999, p. 27). 
 
“Ementa APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, ARTIGO 168-A, DO CÓDIGO PENAL. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. RECURSO PROVIDO. 
 
I - Diante do conjunto probatório conclui-se que, apesar de comprovada a materialidade delitiva, não houve crime, uma vez que o réu agiu acobertado pela causa supra legal excludente da culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa, pois restaram plenamente comprovadas as dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa por ele administrada. Ademais, tais dificuldades serviram para excluir o dolo de apropriação do réu, ora apelante. 
 
II - Recurso provido”. (TRF3, 1ª T., ACR 14512-SP, Proc. 200303990059028, Rel. Juiz Ferreira da Rocha, J. 20.04.2004, DJU 25.05.2004, p. 175). 
 
Por fim, em alguns casos, ainda, se reconhece a tese da inexibilidade de conduta diversa, quando o devedor em dificuldades financeiras deixa de pagar as contribuições previdenciárias, para efetuar o pagamento de salários, como segue: 
 
“Entende-se que somente a satisfação da obrigação trabalhista de caráter alimentar justificaria o sacrifício do tesouro público. Declarações genéricas a respeito da crise da empresa não se afiguram suficientes a comprovar a causa excludente de culpabilidade. Compete à defesa demonstrar a existência de dificuldades financeiras para não realizar o recolhimento (art. 156 do CPP)”. (TRF3, 5ª T., ACR 13024-SP, Proc. n. 199903990306490, Relator(a) Juiz Andre Nabarrete, J. 12.04.2004, DJU 27.04.2004, p. 543). 
 
“A única possibilidade de se excluir a responsabilidade do acusado seria a comprovação de que teria sido posto ante a escolha de pagar os salários ou as contribuições previdenciárias. Somente a satisfação da obrigação trabalhista de caráter alimentar justificaria o sacrifício do tesouro público.”. (TRF3, 5ª T., ACR 9702-SP, Proc. n. 200003990137350, Relator(a) Juiz Andre Nabarrete, J. 26.11.2002, DJU 18.02.2003, p. 597). 
 
_______________________ 
 
Notas: 
 
(1) (TRF 5ª Região, 3ª T., Apelação Criminal nº 2937/SE, Rel. Des. Geraldo Apoliano, DJU 19.02.2004, p. 759). No mesmo sentido: “1. É necessária a existência do dolo para a configuração do ilícito capitulado no artigo 168-A do CP, sob a denominação de apropriação indébita previdenciária. 2. Não configurado o dolo específico, in casu, dada a sua incompatibilidade com o fato do apelante não ter buscado artifícios para sonegar as informações contábeis, visando não deixar vestígios de existência dos descontos, à vista da escrituração correta da dívida. Precedentes do trf5. 3. Apelação criminal provida”. (grifamos) (TRF5, 2ª T., ACR, Proc. n. 2000.83.00.019394-0, Rel. Des. Carlos Rebêlo Júnior, J. 21.06.2005, DJU 19.08.2005, p. 806) 
 
(2) (TRF 5ª Região, 3ª T., Apelação Criminal nº 2937/SE, Rel. Des. Geraldo Apoliano, DJU 19.02.2004, p. 759). 
 
(3) “O elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária, tanto na lei revogada quando na revogadora, é o dolo genérico. A simples ausência de repasse das contribuições é bastante a configurar o delito, não se exigindo a finalidade específica de apropriar-se o réu da receita previdenciária (cf., a propósito, o HC n. 76.978-1, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 19.2.99, e o HC n. 84.589, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Carlos Velloso)”. (STF, 1ª T., RHC nº 86072-PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 16.08.2005, inf. nº 402 do STF). 
 
(4) “Para o crime de apropriação indébita previdenciária é desnecessária, à configuração do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social” (STJ, 6ª T., RHC nº 17654-SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, J. 23.08.2005, DJU 12.09.2005, p. 370).  
 
(5) “I - O não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados é crime omissivo próprio cuja consumação ocorre com o descumprimento do dever de agir determinado pela norma legal. II - O delito de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias não se confunde com o crime de apropriação indébita, pois, este tem como antecedente lógico a posse ou detenção justa e se consuma no momento em que o agente inverte o ânimo de sua posse, passando a exercê-la como se proprietário fosse (animus rem sibi habendi)”. (TRF3, 2ª T., ACR 17688-SP, Proc. n. 200061140022315, Rel. Juiza Cecilia Mello, J. 15.02.2005, v.u., DJU 04.03.2005, p. 471).